Вправе ли заказчики устанавливать требования о подтверждении внесения достаточного размера взносов в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств?

В Ассоциацию часто поступают сообщения членов об установлении заказчиками по 44-ФЗ и 223-ФЗ требований о подтверждении внесения достаточного размера взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.
Ассоциация проанализировала судебную и административную практику антимонопольного органа по данной проблематике:

1. Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.03.2019 N 305-КГ18-26008 по делу N А40-27939/2018, отсутствие компенсационного фонда у участника в момент подачи заявок и их рассмотрения не имеет принципиального значения, если к моменту заключения договора победитель конкурентной процедуры внес денежные средства в компенсационный фонд и получил право на заключение соответствующего договора.

2. Арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 25.10.2018 N Ф05-17386/2018 по делу N А40-27939/18 указывает: «ООО "С…" к моменту заключения государственного контракта обладало соответствующим правом, а на момент подачи заявок и определения победителя являлось членом саморегулируемой организации.
При этом отсутствие компенсационного фонда у участника в момент подачи заявок и их рассмотрения не имеет принципиального значения, если к моменту заключения договора победитель конкурентной процедуры внес денежные средства в компенсационный фонд и получил право на заключение соответствующего договора».

3. Арбитражный суд Сахалинской области в решении от 31.05.2019 по делу N А59-6053/2018 указывает: «…требование подп.2 ч.3 ст.55.8 Градостроительного кодекса РФ о не превышении предельного размера обязательств, исходя из которого членом СРО был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, …, не распространяется на период участия в закупках, а должно проверяться заказчиком на этапе заключения государственного или муниципального контракта. … Градостроительный кодекс РФ не содержит норм, согласно которым, в совокупный размер обязательств с целью определения уровня ответственности подрядчика необходимо включать цену еще не заключенного контракта, поскольку в данном случае сделка еще не состоялась, а победитель аукциона получает право на заключение контракта. 
В соответствии с ч. 4 ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ член СРО ежегодно … обязан уведомлять саморегулируемую организацию о фактическом совокупном размере обязательств соответственно по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда, заключенным таким лицом в течение отчетного года с использованием конкурентных способов заключения договоров...
При этом включение в совокупный доход цены еще не заключенного контракта, представляется необоснованным, поскольку, на момент проверки соответствия участника установленным требованиям аукционной документации и закону, сделка еще не состоялась. Более того, существующие механизмы градостроительного законодательства позволяют участнику в случае необходимости увеличивать взносы в компенсационный фонд (что и было выполнено победителем аукциона в рассматриваемом случае до заключения контракта).
Следовательно, ООО С... могло принять участие в конкурентной борьбе и в составе второй части заявки приложило выписку из реестра членов СРО, подтверждающую, что указанное лицо соответствует требованиям аукционной документации.
Протоколом итогов электронного аукциона …. ООО С… признано победителем …, следовательно, обязано заключить государственный контракт.
С целью исполнения данной обязанности ООО С… внесены денежные средства в компенсационный фонд в размере, установленном законодательством Российской Федерации....
Таким образом, ООО С… к моменту заключения государственного контракта обладало соответствующим правом, а на момент подачи заявок и определения победителя являлось членом саморегулируемой организации.
Градостроительный кодекс РФ не содержит механизмов, позволяющих государственным или муниципальным заказчикам осуществлять контроль за соблюдением членами саморегулируемых организаций законодательства о градостроительной деятельности и саморегулировании, в частности, при проведении расчета фактического совокупного размера обязательств члена саморегулируемой организации по контрактам. Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ также не определен механизм, позволяющий государственным и муниципальным заказчикам получить указанную информацию для принятия решения о допуске или не допуске участника закупок к заключению контракта.
Данные выводы также согласуются с ч.9 ст.31 Закона N44-ФЗ, в соответствии с которой отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в ч.1, ч.ч.1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) ст. 31 Закона N44-ФЗ, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.»

4. Позиция ФАС России изложена в следующих решениях:

4.1. Решение от 01.03.2018 N223ФЗ-128/18: «…подтверждением наличия допуска к участию в торгах на выполнение работ по предмету Аукциона, должна являться выписка из реестра членов саморегулируемой организации, при этом законодательством в сфере закупок не установлено иных требований к подтверждению участниками закупок права осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

… требование Документации о подтверждении совокупного размера обязательств участника Аукциона является излишним и налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Аукционе.
Таким образом, действия Заказчика, установившего требование о подтверждении внесения достаточного размера взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, ограничивают количество участников закупки, противоречат п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках, … о закупке и нарушают требования ч.1 ст.2 Закона о закупках.»

4.2. Решение от 17.03.2020 N223ФЗ-201/120: «… действия Заказчика, установившего требование о подтверждении внесения достаточного размера взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств помимо действующей выписки из реестра СРО, противоречат п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках, … и нарушают п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках.»
25.09.2020г. Арбитражный суд город Москвы при рассмотрении дела N А40-76062/20 о признании недействительным решения ФАС России, поддержал антимонопольный орган: «… ФАС России обоснованно пришла к выводу о неправомерных действиях Заказчика, установившего требование о подтверждении внесения достаточного размера взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств помимо действующей выписки из реестра СРО, противоречат п.2 ч.1 ст. 3 Закона о закупках, … и нарушают п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках». По состоянию на 01.12.2020 решение суда в законную силу не вступило.

Таким образом, судебная практика и практика антимонопольного органа подтверждает, выписка из реестра членов СРО свидетельствует о членстве в СРО, и к моменту подачи заявки и определения победителя заказчики не должны обращать внимание на уровень ответственности члена СРО, указанной в выписке. Член СРО в соответствии с требованиями ч.6 ст.55.8 Градостроительного кодекса РФ должен иметь соответствующий уровень ответственности только к моменту заключения контракта (договора) по итогам конкурентной процедуры (Определение Верховного суда Российской Федерации от 21.03.2019 N 305-КГ18-26008 по делу N А40-27939/2018).